檢察官： 此行為涉嫌構(gòu)成盜竊罪
 
　　酒店服務(wù)員用冒牌洋酒調(diào)包酒店的某品牌真洋酒，后東窗事發(fā)。那么，該服務(wù)員的調(diào)包行為是構(gòu)成職務(wù)侵占，還是詐騙罪或是盜竊罪？一起來(lái)聽(tīng)聽(tīng)泉州市豐澤區(qū)檢察院檢察官的分析。
 
　　劉某系泉州市豐澤區(qū)某酒店KTV傳送酒水的服務(wù)員，其工作職責(zé)是將包廂內(nèi)客人訂的酒水等從吧臺(tái)送到包廂內(nèi)。
 
　　2016年11月至2017年1月期間，劉某在傳送酒水的過(guò)程中，到樓梯轉(zhuǎn)角一小儲(chǔ)藏間，將某品牌洋酒與事先藏在該處冒牌洋酒進(jìn)行調(diào)換，并將冒牌洋酒送到包廂。
 
　　劉某采取這種以假換真的方式，先后11次將酒店的15瓶洋酒盜走。此外，劉某還乘吧臺(tái)無(wú)人之機(jī)，偷拿放在吧臺(tái)抽屜內(nèi)倉(cāng)庫(kù)的鑰匙，到一樓倉(cāng)庫(kù)和四樓倉(cāng)庫(kù)盜走某品牌洋酒3瓶。經(jīng)鑒定，每瓶洋酒的價(jià)格為人民幣939元，涉案贓物價(jià)值共計(jì)人民幣16902元。
 
　　2017年1月下旬，該酒店保安巡邏時(shí)發(fā)現(xiàn)一男子形跡可疑，遂上前詢(xún)問(wèn)，并在該男子身邊查到裝有冒牌洋酒的行李箱，該男子稱(chēng)系劉某指使。酒店隨即打電話報(bào)警，民警到該酒店將劉某抓獲，劉某到案后對(duì)犯罪事實(shí)供認(rèn)不諱。
 
　　那么， 對(duì)于劉某偷拿倉(cāng)庫(kù)鑰匙盜走倉(cāng)庫(kù)內(nèi)洋酒的行為，構(gòu)成盜竊行為并無(wú)異議。但劉某采取以假換真這種調(diào)包方式占有酒店洋酒的行為該如何定性呢？是涉嫌職務(wù)侵占，還是詐騙罪或是盜竊罪呢？
 
　　檢察官說(shuō)法：
 
　　豐澤區(qū)檢察院檢察官表示，劉某的行為涉嫌構(gòu)成盜竊罪。首先，劉某的行為不構(gòu)成詐騙罪。詐騙罪的基本構(gòu)造為：行為人實(shí)施了欺騙行為——受騙者產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)——受騙者基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)——行為人或第三者取得財(cái)產(chǎn)——被害人因此遭受財(cái)產(chǎn)損失。本案到案發(fā)，沒(méi)有客人向酒店反應(yīng)其訂的酒水系假酒，也未提出賠償請(qǐng)求，劉某也沒(méi)有從消費(fèi)的客人那里獲得財(cái)物。酒店本身因其沒(méi)有處分認(rèn)識(shí)能力，不能成為詐騙的對(duì)象，且酒店在本案中也沒(méi)有損失。因此，劉某的行為不符合詐騙罪的構(gòu)成要件，不構(gòu)成詐騙罪。
 
　　其次，劉某的行為也不構(gòu)成職務(wù)侵占行為。只有基于職務(wù)或者業(yè)務(wù)所占有的本單位財(cái)物非法據(jù)為已有的，才成立職務(wù)侵占罪。我國(guó)《刑法》第271條所規(guī)定的“利用職務(wù)上的便利”，并不是指占為己有或者據(jù)為己有的行為本身利用了職務(wù)上的便利，而是指據(jù)為己有的財(cái)物是基于行為人的職務(wù)（或業(yè)務(wù)）所占有的本單位財(cái)物。反之單位工作人員將自己沒(méi)有基于職務(wù)或業(yè)務(wù)占有的本單位財(cái)物據(jù)為己有的，則應(yīng)視行為特點(diǎn)認(rèn)定為盜竊或者詐騙。
 
　　因此，劉某在傳送過(guò)程中利用暫時(shí)性接觸酒的便利條件，通過(guò)以假換真這種秘密竊取的方式，將酒店的酒占為己有，該行為更符合盜竊罪的構(gòu)成要件，即構(gòu)成盜竊罪。本案應(yīng)將劉某兩種盜竊方式所盜取的財(cái)物的數(shù)額予以累加，作為其盜竊的犯罪數(shù)額。