近日，某地市場監管部門監督檢查時發現，某企業生產的食品符合食品安全標準，但不符合標示的企業標準，企業標準中規定使用的原料是凍畜禽產品，而食品中實際添加的是調制肉制品。對該企業的行為如何定性處罰，主要有以下三種觀點：

　　觀點一：依照食品安全法實施條例第七十四條定性處罰：“食品生產經營者生產經營的食品符合食品安全標準但不符合食品所標注的企業標準規定的食品安全指標的，由縣級以上人民政府食品安全監督管理部門給予警告，并責令食品經營者停止經營該食品，責令食品生產企業改正；拒不停止經營或者改正的，沒收不符合企業標準規定的食品安全指標的食品，貨值金額不足1萬元的，并處1萬元以上5萬元以下罰款，貨值金額1萬元以上的，并處貨值金額5倍以上10倍以下罰款”。

　　觀點二：依照產品質量法第二十六條第二款第三項定性：“產品質量應當符合下列要求：……（三）符合在產品或者其包裝上注明采用的產品標準”。依照產品質量法第五十條進行處罰：“在產品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好，或者以不合格產品冒充合格產品的，責令停止生產、銷售，沒收違法生產、銷售的產品，并處違法生產、銷售產品貨值金額百分之五十以上三倍以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節嚴重的，吊銷營業執照；構成犯罪的，依法追究刑事責任”。

　　觀點三：依照食品安全法第七十一條第三款定性：“食品和食品添加劑與其標簽、說明書的內容不符的，不得上市銷售”。依照食品安全法第一百二十五條第一款第二項進行處罰：“違反本法規定，有下列情形之一的，由縣級以上人民政府食品安全監督管理部門沒收違法所得和違法生產經營的食品、食品添加劑，并可以沒收用于違法生產經營的工具、設備、原料等物品；違法生產經營的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬元的，并處五千元以上五萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額五倍以上十倍以下罰款；情節嚴重的，責令停產停業，直至吊銷許可證……（二）生產經營無標簽的預包裝食品、食品添加劑或者標簽、說明書不符合本法規定的食品、食品添加劑……”

　　第一種觀點認為，將“凍畜禽產品”更換為“調制肉制品”的行為不符合“食品安全指標”。雖然“食品安全指標”并沒有法律標準上的明確定義，但結合“食品安全”的定義“食品無毒、無害，符合應當有的營養要求，對人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害”，也就是與食品安全有關的食品安全標準上規定的限量值，多與食品安全法第二十六條第一、二項“（一）食品、食品添加劑、食品相關產品中的致病性微生物，農藥殘留、獸藥殘留、生物毒素、重金屬等污染物質以及其他危害人體健康物質的限量規定；（二）食品添加劑的品種、使用范圍、用量”相關。

　　比如，果凍的食品安全指標：鉛，在《食品安全國家標準 食品中污染物限量》（GB2762—2017）標準中為：0.5毫克/千克，企業制定的標準規定的食品安全指標為0.3毫克/千克 ，國抽的檢測結果為：0.4毫克/千克，那么，該結果符合食品安全標準，但不符合所執行的企業標準規定的食品安全指標。

　　結合該案案情，《食品安全國家標準 鮮（凍）畜禽產品》（GB2707—2016）中對凍禽畜產品的定義為：“活畜（豬、牛、羊、兔等）、禽（雞、鴨、鵝等）宰殺、加工后，在≤-18℃冷凍處理的肉”。《肉與肉制品術語》（GB/T19480—2009）中對“調制肉制品”的定義為：“以畜禽魚肉為主要原料，添加（或不添加）時令蔬菜和（或）輔料、食品添加劑，經滾揉（或不滾揉）、切制或絞制、混合攪拌（或不混合）成型（或預熱處理）、包裝、冷卻（或凍結）等工藝加工而成的系列風味肉制品”。比較可知，二者的原料不同、制作工藝也有差別，但都符合食品安全要求，并不會給人體健康造成各種急慢性危害，所以此案中用調制肉制品代替凍畜禽產品，并未違反企業標準中的食品安全指標，故不能用第一種觀點進行認定處罰。

　　第二種觀點直接適用產品質量法相關法條定性處罰，不合理且不妥當。依照“特別法優于一般法”的原則，當食品安全法和產品質量法對某一事項都有規定時，應當優先適用食品安全法。比較產品質量法及食品安全法相關法條的釋義，發現二者其實是有異曲同工之妙的。

　　產品質量法第二十六條的釋義：“3.產品質量應當符合明示的質量狀況……這是法律對生產者保證產品質量所規定的明示擔保義務……是指產品的生產者對產品質量性能的一種明示的自我聲明或者陳述，由生產者根據事實自愿作出……在產品或者包裝上注明采用的產品標準，是表明產品質量符合自身標注的產品標準中規定的質量指標，判定產品是否合格，則以該項明示的產品標準作為依據”。明確的內涵是“生產者對產品質量的明示擔保義務”。

　　食品安全法第七十一條釋義：“……生產經營者如果在食品、食品添加劑的標簽、說明書上對產品的品質、服務等作出保證或者承諾，也應當對這些保證或者承諾負責。食品、食品添加劑的標簽、說明書上的內容是消費者或者使用者購買、使用這些食品、食品添加劑的依據，如果內容與事實不符，生產經營者應當承擔相應法律責任”。明確內涵是“生產者對食品品質的保證和承諾負責”。

　　一個是擔保，一個是保證，其實內涵基本一致，就是要求生產者對產品質量的承諾要言而有信，承諾了但沒做到就要承擔法律責任。結合此案，食品生產廠家承諾用“畜禽產品”，結果用的是“調制肉制品”，眾所周知，凍畜禽產品是純肉，調制肉制品由于加了輔料和蔬菜等，肉的含量遠低于純凍畜禽產品，且經常會摻進一些邊角料，二者在營養成分、口味、成本和價格方面有很大差別，肉品品質更是天壤之別，所以，食品生產者生產的食品沒有達到承諾的品質，當然要受到法律的嚴懲。

　　綜上所述，應當優先適用食品安全法相關法條來定性處罰。同理，如果食品符合食品安全標準，但不符合標示的推薦性標準的，也應該適用食品安全法第七十一條第三款定性、第一百二十五條第一款第二項處罰。

　　假如該案中食品生產者生產的食品符合食品安全標準，但不符合食品所執行企業標準規定的食品安全指標，如存在防腐劑用量超過企業標準規定等問題時，是否應當適用食品安全法實施條例第七十四條？

　　食品安全法作為食品安全法實施條例的上位法，且上位法對該事項有規定，依照“上位法優于下位法”的原則，應當優先適用食品安全法七十一條第三款定性，第一百二十五條進行處罰，盡管上位法處罰重，下位法處罰輕，也不能按照有利于當事人的原則選擇處罰輕的食品安全法實施條例進行處罰。

　　另外，如果適用食品安全法實施條例第七十四條，就會出現責任倒掛的情形。不符合企業標準中的食品安全指標，依據食品安全法實施條例第七十四條僅能處以警告和責令整改；而不符合企業標準中的其他指標，卻要依照食品安全法處以大額罰款和沒收違法所得、沒收非法財物的處罰。可以看到，前者的違法性更重，如果違法情形重的反而罰的輕，就會出現一種責任倒掛的現象，難以邏輯自洽。所以，即使不符合企業標準中的食品安全指標，也不應適用食品安全法實施條例第七十四條處罰。

　　再假設，如果生產的食品既不符合企業標準，又不符合食品安全標準，該如何處罰呢？食品安全標準是強制性標準，是不可觸碰的食品安全底線，根據“重的違法行為吸收輕的違法行為”的原則，應結合具體案情，適用食品安全法第一百二十三條、第一百二十四條、第一百二十五條進行相應處罰。

（山東省蓬萊市市場監管局 王艷妮）